西南政法大学考研，西南政法大学考研分数线2023
【作者】张旭东（西南政法大学智能司法研究院研究员、刑事诉讼法学专业博士生 ）
【来源】北大法宝法学期刊库《西南政法大学学报》2023年第3期 。因篇幅较长，已略去原文注释。
内容提要：当下我国对企业合规不起诉制度的改革探索是以检察机关为主导而展开的，检察裁量权的扩张是推动改革前行的必然要求，权力滥用的风险也随之产生。企业合规不起诉的运行包含程序启动、达成协议、合规考察与评估决策四个阶段，检察裁量权的行使贯穿始终。通过对现有指导性规范的分析与试点实践的考察发现，裁量权行使的过程存在诸多问题，试点实践中形成的由“内部约束机制”与“外部监督机制”组成的混合型权力规制模式存在一定不足，未能充分发挥对检察裁量权的规制作用。通过完善案件避选机制，建立明确的合规监管模式选择机制，建立健全司法公开程序与权利救济机制等举措，可以在一定程度上实现对检察裁量权的有效规制。
关键词：企业合规不起诉；检察裁量权；监督与制约
目次 一、引言 二、企业合规不起诉实践中检察裁量权的表现与存在的问题 三、企业合规不起诉实践中检察裁量权存在问题的原因检视 四、企业合规不起诉实践中检察裁量权规制的完善 五、结语
一
引言
2022年4月，在最高人民检察院的主导与推动下，涉案企业合规改革试点工作在全国范围内展开。从试点成效来看，各地检察机关积极响应最高人民检察院的工作部署，在涉企案件中展开了适用合规不起诉、合规宽缓量刑建议等程序性激励措施的实践探索。其中，以对企业合规不起诉制度的改革探索为主，形成了合规不起诉的两种模式：检察建议模式与附条件不起诉模式。截至2022年12月，全国检察机关已办理企业合规案件5150件，对整改合规的1498家企业、3051人依法作出不起诉决定。可见，当前对涉案企业合规改革的推行是较为顺利的，合规不起诉在涉企案件中的影响力逐渐增强，也有制度化的可能。
值得注意的是，当前对企业合规不起诉制度的探索已经超越了我国现行刑事法律中不起诉制度的边界，因此需要检察裁量权的进一步扩张作为支撑，而公权力的扩张必然伴随着一定的风险，需要合理的引导与制约，否则会使改革偏离初衷。例如，作为刑事合规发源地的美国，检察机关可以通过与涉案企业签订不起诉协议（Non Prosecution Agreement，简称NPA）或暂缓起诉协议（De-ferred Prosecution Agreement，简称DPA）以暂缓或终结对企业的调查，检察官在该制度中拥有几乎不受限制的裁量权，NPA模式尤为明显。对此，美国采取了内部控制为主的权力制约模式，通过司法部颁布了一系列备忘录（Memo），为检察官权力的行使提供指引，同时通过立法明确了对NPA与DPA进行司法审查的必要性，形成外部监督，该模式被称为检察裁量模式。虽采取了上述手段，但重内部控制，轻外部监督的制度特点存在明显的局限性，实践中依旧难以避免出现权力滥用的情况，引发了公众的质疑，以至于产生了“谁来监督监督者”的讨论。有鉴于此，英国、法国、澳大利亚等国家在引入合规不起诉制度时，仅选择了DPA模式，并加强了法官的司法审查权，形成了事实上以法官为主导的司法审查模式。但该模式过于严苛的审查标准又在一定程度上阻碍了制度的适用，使其预设价值难以充分实现。
我国企业合规不起诉正处于改革探索阶段，相关的法律制度和配套机制尚未完全确立，存在检察裁量权规制不足的问题，若不及时加以完善，改革亦有可能陷入权力滥用或消极适用的两难困境。
二
企业合规不起诉实践中检察裁量权的表现与存在的问题
在涉案企业合规改革试点初期，合规不起诉主要面向涉嫌轻微犯罪的中小微企业，这些企业在试点之前也有可能获得不起诉的结果，因此，检察机关主要采取检察建议模式。不过，该模式“不起诉在先，整改在后”的运转逻辑，易使涉案企业缺乏进行合规整改的后续驱动力，存在无法实现有效合规，进而无法充分实现改革价值目标的隐忧。附条件不起诉模式要求检察机关依据案件具体情况引导涉案企业制定合规计划并设立考察期进行合规整改，考察期满经过综合评估后再决定是否起诉，这更符合改革的初衷及未来的立法趋势。
（一）检察裁量权的表现
通过对试点实践的考察，本文认为企业合规不起诉程序的运行包含程序启动阶段、达成协议阶段、合规考察阶段与评估决策阶段，检察机关作为改革的主导者，其裁量权贯穿始终，具体表现如下：
1.程序启动阶段的检察裁量权
从试点实践来看，企业合规不起诉几乎都在审查起诉阶段适用，检察机关作为该阶段权力主体，可以裁量决定涉企案件能否启动合规不起诉程序。2021年6月，最高人民检察院联合八部委共同颁布了《关于建立涉案企业合规第三方监督评估机制的指导意见（试行）》（以下简称《指导意见》），对该阶段检察裁量权的行使作了细化规定，在程序启动阶段，检察机关拥有对涉企案件具体情况、案件相关主体提出适用企业合规试点及第三方监督评估机制（以下简称“第三方机制”）的申请等内容进行审查，依据审查结果对涉企案件能否启用合规机制，以及能否适用第三方机制监督考察进行裁量的权力。
2.达成协议阶段的检察裁量权
在检察机关确认涉企案件符合适用合规不起诉的条件，需要单独或会同其他监管主体与涉案企业就企业在合规整改期间应当承担的责任、履行的义务、制定的合规计划等内容签订监管协议。在检察机关监管模式下，监管协议的内容由检察机关审核决定。依据《指导意见》第12条、第16条的规定，在第三方监管模式下，第三方组织负责对涉案企业合规计划的可行性、有效性与全面性进行审查，提出修改完善的意见、建议，然后由负责办案的检察机关对涉案企业合规计划进行审查并向第三方组织提出意见、建议。可见，无论采取哪种监管模式，该阶段合规协议的达成与否都要受办案检察机关的影响。
3.合规考察阶段的检察裁量权
在合规考察期内，监管主体需要对涉案企业采取的各项整改措施是否符合其合规承诺及考察标准进行考察监督，督促企业建立健全合规管理体系，以避免合规整改流于形式，保障有效合规的实现。在检察机关监管模式下，检察机关作为监管主体直接参与企业合规整改工作的监督考察，对涉案企业进行指导，提出意见或建议；也可以根据具体情况，聘请有合规经验的专业人员作为外部监管人监督合规计划的执行，全过程都在检察机关的监控之下，任何决定都需要经过检察机关的同意。在第三方监管模式下，检察机关负责对企业提交的定期书面报告进行审查并向第三方组织提出建议。
4.评估决策阶段的检察裁量权
在企业合规考察期届满后，应当对涉案企业的合规计划完成情况进行全面检查、评估和考核。检察机关监管模式下，考核评估由检察机关进行；第三方监管模式下，由第三方组织进行，并制作合规考察书面报告，报送负责选任第三方组织的第三方机制管委会和负责办理案件的人民检察院。依据2022年5月最高人民检察院联合八部委颁布的《涉案企业合规建设、评估和审查办法（试行）》第2条第1款，涉案企业合规建设经评估符合有效性标准的，人民检察院可以参考评估结论依法作出不批准逮捕、变更强制措施、不起诉的决定，提出从宽处罚的量刑建议，或者向有关主管机关提出从宽处罚、处分的检察意见。这就意味着，在评估决策阶段，检察机关拥有两项裁量性权力：一是对未由第三方组织进行监管的企业的整改结果进行考核评估；二是依据考核评估结果对涉案企业作出不起诉等决定。
（二）检察裁量权行使中存在的问题
在最高人民检察院的大力推动下，企业合规不起诉制度改革的影响力日益增强，在涉企案件的办理方面取得了良好的效果，但考察实践工作发现，检察机关运用裁量权主导企业合规不起诉程序运行的过程中仍然存在诸多问题，具体表现如下：
1.各试点机关对案件适用的标准差异较大
首先，从适用案件范围来看，部分试点机关依据现行立法的要求，将适用合规不起诉的案件严格限定在主要责任人有可能被判处三年以下有期徒刑的范围内，而有的试点机关则大胆探索，在重罪案件中适用合规不起诉。其次，从适用对象来看，部分试点地区在涉案企业实现有效合规整改后，检察机关对企业与相关责任人均作出不起诉决定，也有部分试点地区检察机关对企业与自然人进行了责任区分，对二者分别处理，此外，还存在犯罪的企业家依靠企业整改获得从宽处罚的情况，较为典型的是《企业合规典型案例（第三批）》中的“王某某泄露内幕信息、金某某内幕交易案”，此种处理方式也引起了较大争议。最后，从适用条件来看，实践中各试点机关对涉企案件是否能够适用合规机制的考量条件侧重点并不一致。如最高人民检察院发布的《企业合规案例（第一批）》中的“张家港市L公司、张某甲等人污染环境案”，张家港市人民检察院考虑到该涉案企业部分产品突破国外垄断，企业及相关人员被起诉会对相关技术领域造成不利影响，决定对该案适用合规机制；《企业合规案例（第四批）》中的“安徽C公司、蔡某某等人滥伐林木、非法占用农用地案”，芜湖市繁昌区人民检察院不但将涉案企业案发原因、合规整改意愿、社会贡献度、发展前景等因素作为适用合规机制的考量，还将企业的补救行为及挽回损失行为作为前置性条件，在督促涉案企业对损害后果采取必要的补救及挽回损失措施后，才正式启动合规程序。
2.合规监管模式的选择任意性较强
试点初期，各试点机关围绕合规监督评估机制进行探索，形成了检察机关监管、独立监管人监管和行政机关监管三种主要监管模式，有论者将后两种模式统称第三方监管模式。随着《指导意见》的发布，第三方机制开始推行，该机制被认为是独立监控人监管模式与行政机关监管模式的结合。
在实践中，各试点地区对涉企案件适用何种监管模式的选择标准并不一致，有的试点地区对展开合规整改的企业均启用第三方机制进行监管；有的试点地区以企业规模与案件复杂程度为标准选择监管模式。随着最高人民检察院不断大力推进第三方机制的建设，很多试点地区都将办理企业合规案件时适用第三方机制的比例作为重要考核内容，部分试点机关为了应对考核，在合规不起诉程序中对涉企案件不加选择地适用第三方机制。从全国范围来看，实践中还存在部分试点机关为了减轻办理合规案件时的工作负担与相关责任，随意将涉企案件适用第三方机制，并对案件“一托了之”，疏于跟踪监督的情况。
3.司法公开程序存在形式化的风险
实践中，试点机关往往会对拟决定不起诉的涉企案件召开听证会，通过司法公开的方式对检察裁量权的行使进行民主监督，避免权力的滥用。但考察案例发现，参与听证的人员大部分是人大代表、政协委员、人民监督员、第三方组织成员等，极少有相关行业内的专家。最高人民检察院发布的四批典型案例共20个案件，其中17件召开了听证会，但只有3件明确邀请了相关领域专家参与。在一些专业性较强的合规听证中，非专家听证人员对案件处理过程与结果缺乏实质的审查能力，可能导致监督流于形式。此外，实践中尚未发现其他适用较为广泛的司法公开程序。
4.涉案企业与被害人的权利存在受损风险
从涉案企业的角度来看，可能会出现两种权利受到损害的情况：一是涉案企业符合适用合规不起诉的条件但检察机关决定不适用的，现有指导性文件尚未对此问题提出具体的应对方案；二是涉企案件不符合适用合规不起诉的证据条件或涉案企业不愿意适用合规不起诉却被适用。例如，最高人民检察院发布的《企业合规典型案例（第二批）》“张家港S公司、雎某某销售假冒注册商标的商品案”中，由于立案后形成“挂案”的原因，涉案企业生产经营受到了一定影响，在证明S公司及雎某某犯罪故意的证据不确实、不充分的前提下，涉案企业依旧需要经整改合规后才能被撤案的合理性有待商榷。该案在检察机关推进清理涉企“挂案”方面具有积极的意义，但也体现出企业合规不起诉程序中涉案企业因权利保障不足可能陷入被动局面以及存在权利受损的风险。
从被害人角度来看，对合规不起诉适用案件探索的范围进一步扩大，存在直接被害人的案件逐渐增多。在试点实践中，对于涉企案件被害人不同意适用合规不起诉而检察机关决定适用的，未明确规定相应的救济途径。国家追诉机关负有保障被害人权利、实现被害人诉求的义务，这种义务的实现以追诉权的行使为基础，但合规不起诉程序运行中，国家追诉机关作出不起诉决定，就可能与被害人实现物质补偿、精神补偿的诉求产生一定的冲突，有可能使被害人权利受到损害。
三
企业合规不起诉实践中检察裁量权存在问题的原因检视
为了对检察裁量权形成有效规制，试点中形成了一种由内部约束机制加外部监督机制组成的混合型权力规制模式，有论者称其为“双重控制模式”。所谓内部约束，指通过对权力行使的阶段、方式、对象、范围等内容进行规定，为权力划定边界，引导权力主体正确行使权力，在程序运行中不依靠外部力量就能够对其形成一定的制约；所谓外部监督，指依靠外部主体分摊原本权力主体的部分权力内容，或建立一定的监督渠道，通过外部力量对权力主体形成一定制约。这种混合型权力规制模式吸取了检察裁量模式与司法审查模式的优点，意在突破二者的局限性，对检察裁量权形成有效的规制。
目前来看，这种权力规制模式更符合我国刑事司法的构造与特点，但通过对试点工作的考察发现，由于改革经验不足以及指导性规范存在一定滞后性，该权力规制模式难以对检察裁量权的行使形成合理的引导与有力的制约。
（一）内部约束机制难以对检察裁量权形成合理的引导
1.内部约束机制的表现
为避免检察裁量权的滥用，保证程序适用的正确性、合理性与公平性，最高人民检察院及各试点地区检察院通过对适用合规机制的案件类型、范围、对象、条件等作出大致的规定，在事实上确立了案件的遴选标准，为检察裁量权的行使划定了边界。
2022年4月2日，最高人民检察院会同全国工商联召开的“全国检察机关全面推开涉案企业合规改革试点工作部署会”中指出，“涉案企业合规改革适用的案件类型，包括公司、企业等市场主体在生产经营活动涉及的各类犯罪案件，既包括公司、企业等实施的单位犯罪案件，也包括公司、企业实际控制人、经营管理人员、关键技术人员等实施的与生产经营活动密切相关的犯罪案件”。随后，该规定被写入了《指导意见》，对检察机关办理合规案件形成指引。
依据相关指导性文件与试点经验，现阶段我国涉企案件适用合规不起诉存在以下条件要求：（1）合作条件。《指导意见》第4条规定了涉企案件适用的条件，包括涉案企业、个人认罪认罚；涉案企业能够正常生产经营，承诺建立或者完善企业合规制度；涉案企业自愿适用第三方机制。这就意味着涉案企业想要适用合规不起诉，需要体现出积极合作的意愿。（2）证据条件。部分试点机关在涉企案件适用合规不起诉时规定案件得达到“案件事实清楚，证据确实、充分”的法定证明标准。（3）公共利益条件。公共利益一般指不特定多数社会成员的利益，既可以表现为物质利益，如财产性权益、影响生活的基础设施、赖以生存的环境资源等，也可以表现为抽象利益，如公共安全、社会秩序、就业机会等。我国《刑事诉讼法》虽未确立公共利益原则，但最高人民检察院在改革过程中反复强调要“避免办了一个案子，垮了一个企业”，就是出于对公共利益的考量。在实践中，部分试点机关也将起诉涉案企业可能会对公共利益造成损害作为案件是否能够适用合规不起诉的条件之一。（4）补救条件。实践探索中，有部分试点机关将涉案企业做出修复环境、赔礼道歉等补救行为作为案件适用合规不起诉的条件之一。以上内容属于程序适用的积极条件，与之相对应的是，程序适用还存在消极条件，如《指导意见》明确规定了几种不适用涉案企业合规试点以及第三方机制的情形，在一定程度上加强了对检察裁量权的制约。
现阶段存在三种程序启动方式：一是检察机关根据案件具体情况，征询涉案企业、个人意见后，决定是否适用；二是涉案企业及其辩护人、诉讼代理人或者其他相关单位、人员提出申请，由检察机关审查决定是否适用；三是公安机关、纪检监察机关等办案机关提出适用建议，由检察机关裁量决定是否适用。
2.内部约束机制的不足
（1）对案件适用范围的规定过于笼统。试点初期，企业合规不起诉适用的案件主要集中在小微企业涉及的主要责任人可能被判处三年以下有期徒刑的案件。此时的案件适用范围是以企业规模与刑罚条件为标准的，但弊端在于限制了合规不起诉的适用空间，无法充分发挥其程序价值。《指导意见》对案件适用范围的规定事实上排除了上述标准的限制，仅列举了排除适用的案件类型，除此之外，企业合规不起诉的适用几乎不受限制。可以看出，最高人民检察院此举意图扩大合规不起诉的适用范围与影响力，以促进改革目标的充分实现。但这样的规定显然过于笼统，且与现行立法下不起诉制度的适用案件范围存在冲突，导致办案检察机关难以把握权力行使的限度。
（2）对案件适用对象的规定不够合理。依据《指导意见》的要求，在当下的试点实践中，涉案企业与个人均有可能获得不起诉的“优待”，形成了“既放过企业又放过企业家”的样态，被称为“双不起诉”。但这种对人企责任不加以区分，统一宽大处理的做法在学界引起了不小的争议，有观点认为，该做法违背了我国《刑法》规定的罪刑法定原则与法律适用平等原则以及制度设计的本意；也有观点认为，在试点实践中程序适用的对象大部分是小微企业这一背景下，该做法存在一定合理性。事实上，存在争议的主要原因在于，现有对案件适用对象的规定不够合理，未能依据案件及企业具体情况进行细化区分，这也导致了不同试点机关对案件的处理存在较大差异。
（3）对案件适用条件的规定较为单一。上文所厘清的关于企业合规不起诉的适用条件，散见于各试点地区相关指导性文件中，而《指导意见》当中只明确规定了合作条件。涉案企业合规改革是由多元化激励机制组成的，不起诉只是其中之一，各试点机关在考察涉案企业是否应当适用合规不起诉时，往往会以更加严格的条件作为参考，但各试点机关对这些条件的规定难以统一，加之不同检察官在办案观念、办案习惯以及专业水平上的差异，对相似的案件易产生不同的理解，导致了类案处理不一致的情况产生，甚至会出现对案件选择性适用的问题，容易引发公众对合规不起诉的正当性、公平性的质疑。
内部约束机制的建立本是为了对检察裁量权的行使提供明确的指引，以保证案件处理过程与结果的合理性和可预测性。但现有规定对适用企业合规不起诉的案件范围、对象、条件等方面规定得或笼统，或单一，或存在较大争议，难以对各试点检察机关的裁量权行使形成统一且合理的引导，是实践中各试点机关的办案过程及结果存在明显差异的主要原因之一。
（二）外部监督机制难以对检察裁量权形成有力的制约
1.外部监督机制的表现
试点中对检察裁量权建立的外部监督机制主要以第三方监督评估机制与合规听证程序为主，以分摊办案检察机关的职能以及建立公共监督渠道的方式对检察裁量权的行使进行制约。
（1）第三方监督评估机制。截至2022年12月，全国检察机关共办理企业合规案件5150件，其中适用第三方机制的案件3577件，占全部合规案件的69.5%。总体来看，第三方机制已成为对涉案企业展开合规监管的主要模式，对于检察裁量权的制约主要体现在以下方面。
首先，从合规计划的制定来看，实践中存在以下几种方式：一是检察机关依据企业及案件具体情况，指导涉案企业制定合规计划；二是由适用合规考察的企业在规定时间内向检察院与第三方监管机构提供合规计划；三是由第三方组织要求涉案企业提交专项或者多项合规计划，对合规计划的可行性、有效性与全面性进行审查，提出修改完善的意见建议。三种方式下，检察机关的权力呈递减状态，尤其在第三方机制中，检察机关仅保留了对合规计划进行审查及提出意见、建议的职权。
其次，从对合规整改过程的监管来看，在适用第三方机制的情况下，监管主体虽受检察机关的委托或指派，但依旧具有一定的独立性，利用其相对中立的地位与专业性对企业合规整改展开考察与监督，在一定程度上弱化了检察机关的职能。从《指导意见》第16条的规定来看，第三方监管模式下，检察机关并不直接参与企业合规工作的监督考察，而是通过对第三方组织的选任、对监督工作的审查与指导等工作来发挥主导作用。
最后，从对涉案企业整改结果的检查、评估与考核来看，依据《指导意见》第13、14、16条的规定，在适用第三方机制的情况下，第三方组织成了对涉案企业的整改结果进行全面检查、评估与考核的主体，检察机关则保留了对考核结果进行审查、核实以及依据考核结果对案件作出处理决定的权力。
（2）合规听证程序。依据《指导意见》第15条的规定，人民检察院对于拟作不批准逮捕、不起诉、变更强制措施等决定的涉企犯罪案件，可以根据《人民检察院审查案件听证工作规定》（以下简称《听证规定》）召开听证会，并邀请第三方组织组成人员到会发表意见。如上文所述，最高人民检察院发布的合规典型案例表明，合规听证程序已被我国地方检察机关广泛适用，且呈现出参与主体多元化的样态，对检察裁量权的行使形成一定制约。
2.外部监督机制的不足
（1）合规监管模式的选择缺乏明确性规定。当前背景下，第三方机制虽然成为涉案企业进行合规整改的主要监管模式，但是否应当适用于所有涉企案件还需要进一步研究。有观点认为，并非所有企业合规案件均需要启动第三方机制，监督评估机制的适用条件需要融入启用第三方合规监管人的必要性考量。实践中，适用第三方机制呈现出工作量大、周期长、任务难度大的特点，需要耗费大量的人力、物力资源，这对涉案企业来说是个不小的考验。尤其对于小微企业，是否有必要花费高昂成本适用第三方机制？在该机制下是否有能力完成有效合规，且投入与产出是否能够成正比？这些问题是需要重点考虑的。但《指导意见》未针对适用第三方机制的企业规模、企业治理结构、案件类型、犯罪情节等因素进行系统、明确的规定，往往需要依靠检察官根据个案具体情况进行判断，容易增加该机制适用的任意性与不确定性，也难以保证类案处理的一致性。
（2）现行检察听证制度难以满足合规听证的需求。检察听证是一种基于民主参与、适度司法化的办案模式，具有规范检察权的行使、保障案件事实认定与法律适用的正确性等程序价值。我国对检察听证制度的改革探索已有20余年，《听证规定》颁布后，检察听证制度得以全面推行。从《指导意见》的规定来看，合规听证程序就是基于检察听证制度建立的，并受《听证规定》的指引。但我国对企业合规不起诉的改革探索晚于检察听证制度，且检察听证制度适用的案件范围较为广泛，以至于《听证规定》的内容具备较强的原则性，故而该制度不能满足企业合规案件的一些特定需求，使得合规听证的程序价值难以充分实现，具体表现如下：
第一，听证程序的启动缺乏刚性。依据《听证规定》第4条与第9条的规定，检察听证程序的启动存在两种模式：一是依职权启动；二是依申请启动。其对两种启动模式均未作强制要求，规定都是“可以”召开听证会而非“应当”召开，意味着是否召开听证会由检察机关裁量决定，这就给予了检察机关“合法”规避听证的机会。《指导意见》对合规听证的规定是“人民检察院可以根据《听证规定》召开听证会”，意味着合规听证程序只存在依职权启动一种模式，再次弱化了程序启动的刚性。合规不起诉的探索超越了现行法律规定的边界，理应得到更为严格的监督，但听证程序启动的刚性要求被降低，使得这种监督手段存在被虚置的风险，难以实现对检察裁量权的有效制约。
第二，听证参与人的选任规则不完善。对涉案企业进行合规整改的过程往往会触及解决公司治理问题这项非常复杂且专业性很强的工作，涉及法学、管理学、经济学、历史学等诸多学科的知识，因此，对听证参与人的专业性要求更高。《听证规定》对合规参与人员的选任要求广泛性有余而专业性不足，无法满足合规听证的专业性需求。
第三，听证意见的效力不明确。检察听证的一个重要功能就是通过听取各方意见，增强对案件事实认识的客观性与全面性、适用法律的准确性、案件处理结果的公正性与合理性，更好地实现公平正义。对于企业合规不起诉来说，这项功能亦不可或缺，但依据《听证规定》的内容来看，听证人员的意见只是人民检察院依法处理案件的重要参考，但参考到什么程度，如何进行参考均未得到明确规定，也就意味着，听证意见的运用属于检察机关的裁量范围，对案件处理结果的影响十分有限。难以保证该程序预设价值的充分实现，甚至存在合规听证形式化的风险。
（3）缺乏完善的权利救济机制。从现行指导性规范来看，企业合规不起诉实践中并未建立起关于涉案企业与被害人的权利救济机制，对于上述主体权利可能受到损害的，理论上只能依据我国《刑事诉讼法》中自然人不起诉制度的相关规定进行权利救济。从涉案企业的角度来看，可以参考适用相对不起诉的救济手段，即被不起诉人对不起诉决定不服的，可以向人民检察院进行申诉。但这种向作出决定的原机关进行申诉的方式，很难促使该机关承认错误并对决定进行更改，无法充分保障涉案企业的权利，亦无法有效遏制检察裁量权的滥用。从被害人的角度来看，对不起诉决定不服的，被害人不但可以向上一级人民检察院申诉，还可以不经申诉直接向人民法院提起自诉。但上述救济途径能否有效发挥作用还存在一定疑问，如有观点指出，不起诉制度中，被害人向上一级检察机关申诉的救济手段存在形式化的倾向，司法实践中很少见到检察机关改变或纠正原决定的，被害人申诉的权利形同虚设；从提起自诉的角度来讲，受限于被害人自身较弱的取证能力与刑事案件较高的证明标准，在检察机关不起诉的情况下，难以达到惩罚被告的目的，现实中成功的案例并不多见。
案件当事人对不起诉决定的监督与制约，是对检察裁量权进行规制的重要手段。不但能够在检察机关作出错误的不起诉决定后及时进行纠正，还能够在检察机关作出决定前对其形成一定的制约，避免其任意用权。但在企业合规不起诉实践中尚未建立起独立的权利救济机制的情况下，现行法律规定的救济途径又难以充分发挥作用，导致涉案企业与被害人的权利难以得到保障，对检察裁量权监督制约的功能也难以实现。
四
企业合规不起诉实践中检察裁量权规制的完善
为对企业合规不起诉实践中检察裁量权的行使形成有效的指引与有力的监督制约，避免检察裁量权的恣意行使对涉案企业合规改革的顺利推进与价值实现造成阻碍，有必要对现有检察裁量权规制存在的问题加以完善。
（一）完善案件遴选机制
对适用案件进行遴选是企业合规不起诉程序启动的必经阶段，也是保障程序正确运行的重要步骤，合理且完善的案件遴选机制有利于检察机关准确把握案件适用的范围、条件与对象，避免裁量权的误用与滥用。
1.重新确立案件适用范围
通过上文的分析可知，试点实践中无论是以企业规模和案件刑罚条件为标准确定案件适用范围，还是以排除列举的方式划定案件适用范围，均存在一定的局限性。考察域外经验，拥有相似制度的国家通常以案件类型为标准划定适用范围，如新加坡通过列举的方式规定了企业可以适用暂缓起诉程序的罪名，包含的七种类型犯罪几乎都属于经济犯罪；在英国，暂缓起诉程序仅适用于几项特定罪名，包括欺诈、贿赂、伪造文书、内幕交易、洗钱等；在法国，公益协议只适用于腐败领域与环境损害犯罪领域的法人犯罪案件。这种对案件适用范围的严格限定有利于保证检察机关适用制度的正确性，避免裁量权的滥用，但同样存在限制制度适用空间的弊端，不具有借鉴价值。
因此，笔者认为应当从改革的根本目的出发，在保持现有规定的基础上，通过设立几项必要条件以判断涉案企业是否具有适用合规不起诉的必要性，以及完成有效合规的可能性，以此为依据对适用合规不起诉的案件进行遴选。如此，既能够充分发挥合规不起诉的程序价值，又能够对各试点机关形成统一的指引，避免裁量权的滥用。
（1）证据条件。在今后的制度设计中，应当坚持“案件事实清楚，证据确实、充分”的法定证明标准，对现有证据不足以认定企业涉嫌犯罪的案件，不宜适用合规不起诉。从现有法律规范的角度来看，若企业涉罪案件证据达不到法定证明标准，且退回补充侦查的案件经过补充侦查，仍然认为证据不足，不符合起诉条件的，可以直接适用存疑不起诉；从保护企业权益的角度来看，涉案企业选择适用合规不起诉制度，意味着放弃了接受审判的权利，而在司法实践中，若案件达不到法定证明标准，被告可以通过审判程序得到出罪的结果，适用合规不起诉反而易使其权益受到损害；从制约检察裁量权的角度来看，严格的证据标准能促使检察机关审慎对待案件，谨慎使用裁量权，保障适用合规不起诉的正确性。
（2）合作条件。除沿用“涉案企业、个人自愿认罪认罚、自愿适用合规机制、承诺建立或完善企业合规体系”的要求外，笔者认为，还应当将“涉案企业及主要责任人主动披露犯罪事实，积极配合调查”纳入合作条件的范围。理由在于，企业的主动配合不但可以帮助调查工作顺利推进、避免司法资源的浪费、促使案件符合证据条件，还能够反映出企业及主要责任人适用合规不起诉、参与合规整改的积极态度，在一定程度上能够保障有效合规的实现。考察域外经验，不少拥有相似制度的国家也都将企业是否主动披露犯罪行为、积极配合调查作为适用该制度的考量因素。如在美国，《霍尔德备忘录》确立的检察官处理企业犯罪时需考虑的八个重点因素中，就包括了“公司是否及时、自愿地披露不法行为，是否愿意配合调查代理企业实施犯罪行为的人，包括必要时放弃律师客户间的保密特权和工作内容的保密特权”；在英国，涉嫌违法犯罪的公司的合作态度、自我报告（即主动披露案件信息，主要是公诉方不掌握的犯罪事实）是是否启动DPA程序的重要考虑因素。
（3）公共利益条件。在今后的制度设计中，检察机关在办理涉企案件时还应当将对公共利益的影响作为考量因素，若对涉案企业起诉会严重影响公共利益，则在其他条件符合的情况下，应当对涉企案件适用合规不起诉。理由在于，企业在生产经营过程中通常会对社会形成广泛且深远的影响，例如，为当地群众创造就业机会，为当地政府带来税收收益，为股东、合作伙伴、客户等带来经济收益等。企业一旦被起诉定罪，会对上述主体的利益造成严重损害，尤其是如查处当地经济具有支撑性地位的大型企业，甚至会影响当地的经济秩序，造成经济动荡。事实上，涉案企业合规改革的目的之一就是为企业的发展营造良好的营商环境，避免企业在经营中面对刑事风险而遭受不利后果，连带造成社会公共利益的损失，在对涉案企业适用合规不起诉时加入对公共利益的考量，无疑契合了改革的价值追求。在涉企案件中，对公共利益的考量应当集中在以下方面：一是企业的发展前景；二是企业的社会贡献；三是企业的社会综合评价；四是企业被起诉会造成的其他负面后果。
值得注意的是，过分强调对公共利益的考量也会产生负面影响，这种做法有违公平正义的理念，可能损害司法公信力，甚至可能产生放纵企业犯罪的后果。为避免重蹈覆辙，在涉案企业合规改革的后续进程中，除沿用《指导意见》第5条的规定外，还可以效仿加拿大的做法，对某些造成严重后果的案件限制适用合规不起诉，例如，对自然人造成严重的身体伤害或者死亡以及对国防或国家安全造成损害的涉企案件。
（4）补救条件。我国在合规不起诉制度的探索中，应当进一步明确将涉案企业履行“补救挽损”义务作为适用合规不起诉的前提条件。首先，涉案企业获得不起诉或其他宽缓处理，并不意味着可以逃避一切处罚，尤其是犯罪行为造成的损失需要进行弥补，以对造成的损害进行补救和支付高额的罚款为方式，可以让涉案企业对自己的违法犯罪行为付出代价，亦能够对潜在犯罪企业发挥教育与威慑作用；其次，对涉案企业适用合规不起诉的根本目的是让其完成合规整改，堵住经营管理中的漏洞，杜绝再次发生犯罪行为，而涉案企业积极弥补犯罪行为造成的损失、接受惩罚，一定程度上可以体现出其进行合规整改的积极性，更有可能实现有效合规；最后，企业积极“补救挽损”，接受惩罚，能够有效弥补被害人的损失，减少程序适用的争议。在美国，《霍尔德备忘录》确定的检察官处理涉企案件的考量因素就包括公司的补救行动；在新加坡，暂缓起诉的协议内容包括“缴纳罚款、补偿受害者”等。事实上，对于大部分企业来说，高额的经济补偿与罚款带来的威慑效果在一定程度上会超过刑事处罚，这也为企业合规不起诉适用中确立补救条件提供了合理性基础。
值得注意的是，我国企业犯罪的“主力军”为民营小微企业，占据了适用涉案企业合规改革的三分之二。对于这些企业而言，让其采取“补救挽损”措施有可能进一步加剧生产经营上的困难，不利于程序的有效推进。故而，检察机关在处理涉企案件时，应根据企业具体情况来提出“补救挽损”与缴纳罚款的要求，对于现阶段无能力承担上述义务但具有积极进行合规整改意愿的企业，可以将“补救挽损”、缴纳罚款的具体方案写入合规承诺，待企业实现有效合规，恢复正常经营后，再履行上述承诺，对于经营状况良好的中大型企业，则应当更重视其“补救挽损”及缴纳罚款的情况。
2.细化适用对象的规定
与我国企业合规不起诉实践中常出现“双不起诉”现象不同，域外国家适用合规机制的惯常做法是，在放过涉案企业的同时，严惩负有主要责任的自然人。但笔者认为，我国不宜完全照搬域外国家做法，对适用对象进行“一刀切”式的规定，而应当立足我国基本国情，进一步细化关于企业合规不起诉适用对象的规定。目前来看，实践中适用合规不起诉的企业依旧以小微企业为主，其特点是员工人数少，管理层集中，缺少成熟的管理体系。这就意味着，企业责任人的犯罪行为往往代表了企业的犯罪行为，无法对二者的责任进行有效区分，并且，若企业负责人被逮捕或起诉甚至承担刑事责任，企业的经营往往难以为继。因此，在小微企业适用合规不起诉的案件中，很难做到放过企业，惩治责任人。
在未来的制度设计中，应当严格区分企业与自然人责任，以“放过企业，惩治责任人”的处理方式为主，又要兼顾小微企业的现实状况，允许对符合条件的小微企业适用“双不起诉”。为了避免违背适用刑法平等原则，以及自然人犯罪以企业名义脱罪的风险，在符合适用“双不起诉”模式的案件中，对企业负责人可以适用认罪认罚从宽程序不起诉。在程序的运行过程中，检察机关要严格把握案件适用条件，对企业进行深入了解，就企业是否具备成熟的管理体系、是否存在惩处责任人就会导致企业无法正常经营的风险等问题作出严谨的判断，就企业责任人是否积极悔改、弥补损失、推动合规整改并取得成效进行严格审查。
（二）建立明确的合规监管模式选择机制
从域外经验来看，即便是在第三方监管人制度发源地的美国，在个案中适用第三方监管也是例外而非普遍情况，执法机关需要根据对每个案例具体事实的评估，来决定是否启动第三方监管。这对我国涉案企业合规整改的监管模式选择无疑有很强的借鉴意义。囿于我国司法资源有限以及小微企业居多的现实背景，适用合规不起诉时，检察机关应当对启用第三方机制进行必要性审查，审查的重点应当集中于以下三个方面：一是企业的规模，即从企业的规模来看，是否有能力建立起第三方监管模式下完整规范的合规体系、承担高昂的合规成本，以及第三方监管机构与检察机关付出的监管成本与合规收益是否匹配，如不能，则不宜启动第三方机制；二是企业犯罪的情节与性质，企业涉嫌的犯罪行为若为轻微犯罪（即主要责任人有可能判处三年以下刑罚的），并且为非系统性单位犯罪的，不宜启用第三方机制；三是企业内部结构与控制机制，即通过企业治理结构、内部控制机制等因素判断涉案企业是否有能力自主完成合规整改，若有能力，则不宜启用第三方机制。
综上，检察机关可以综合第三方监管模式必要性审查中的各项因素，在个案处理中对涉案企业适用的监管模式做出选择，但由于对企业犯罪及企业内部情况进行判断需要较强的专业性，要加强对检察官合规专业培训，提升合规工作能力与专业素养。
（三）建立健全司法公开程序
检察官行使自由裁量权的过程中，依法向当事人乃至社会公开案件处理过程与结果，接受社会监督，这既是程序公正的体现，也是避免检察官恣意用权和保证裁决结果可接受性的必然要求。目前，《指导意见》与试点工作中建立起的社会公众监督渠道很难达到有效监督的效果，在今后的制度建设中，应当建立起更加有效的司法公开程序。
1.完善合规听证程序
（1）强化适用听证程序的刚性要求。一是对部分案件作出强制召开听证会的规定。由于检察听证本质上属于检察机关听取各方意见的检务公开机制，过强的法律约束力会影响检察机关正常行使权力，影响办案效率。因此，可以仅对实践中争议较大的几类案件作出强制召开听证会的规定，包括造成严重后果（主要是造成人员重大伤亡或重大财产损失）或社会影响较大的案件适用合规不起诉的；企业家犯罪通过企业合规整改后被不起诉的；主要责任人有可能被判处三年以上有期徒刑的涉企案件适用合规不起诉的。而其余案件是否启动听证程序则由检察机关裁量决定。二是增加案件受害人与利益相关人申请启动和负责侦查的公安机关与负责调查的监察机关建议启动这两种程序启动模式，以实现监督主体的多元化，避免合规听证被消极适用。
（2）完善听证人员选任机制。今后的实践中，除依据《听证规定》选任合规参加人员外，还应当将企业合规领域和企业经营相关领域的专家明确列为听证参加人，并赋予强制性规定。展开听证的内容涉及合规整改专业事项时，必须有至少一名相关领域的专家参与。
（3）建立听证意见反馈机制。为保障检察机关对合规听证意见的运用效果，应当建立起听证意见反馈机制，检察机关对于听证意见无论采纳与否，都应当充分说明理由，对于决定采纳听证意见的还应适时向听证员代表反馈对听证意见采纳后的运用情况。
2.公开涉及合规不起诉决定的相关文件内容
包括不起诉决定书、涉案企业提交的合规整改承诺书、双方签订的整改方案、合规整改风险告知书、合规整改权利义务告知书等，除包含个人隐私、国家机密与商业秘密等不宜公开的内容外，均应对社会公众进行公开。应当将检察机关判定涉案企业符合适用合规不起诉的理由进行充分说理，对选择某类合规整改监管模式的理由进行充分说明。
3.公开合规整改流程与结果
涉案企业开展合规整改工作后，无论采取何种监督管理模式，都应适时向社会公众公开整改过程，包括抽检记录、验收记录、定期书面报告以及最终的考核结果等。对于监督机关采取定期回访机制的涉案企业，还应当及时公布考察结果。
（四）建立健全权利救济机制
1.建立健全涉案企业的权利救济机制
对涉案企业的权利救济应当针对两种情况分别展开：第一，涉案企业应适用合规不起诉而未被适用。企业合规不起诉是面向所有符合适用条件的涉案企业及相关个人的，对于可以适用合规不起诉而检察机关经裁量决定不予适用的涉企案件，应赋予涉案企业向上级检察机关申诉的权利，上级检察机关经审核认为应当适用的，应建议下级检察机关适用，认为不应当适用的，则应维持原决定并做好释法说理的工作。第二，涉企案件不符合适用企业合规不起诉的证据条件或涉案企业不愿适用而被适用。首先，对于证据存疑的涉企案件，涉案企业极有可能通过撤案、存疑不起诉或人民法院审判无罪等途径获得免予刑事处罚的结果，对其适用合规不起诉反而有损其合法权利；其次，涉案企业通过合规不起诉获得的“优待”，往往限于程序性权利，例如，解除针对企业责任人与财物的强制措施、恢复参与项目招投标、申请市场准入资格等，但在社会心理上很难消弭公众对于涉案企业的行为在事实上构成犯罪的负面认知，依旧会对涉案企业的声誉、社会形象等造成不利影响。因此，现实中不排除一部分涉案企业不愿意适用合规不起诉而希望通过接受公正审判获得出罪的可能，这也是法律赋予其的正当权利。在上述两种情况下，还应当进一步丰富其权利救济手段。参考法国公共利益司法协议（CJIP）的规定，可赋予涉案企业反悔权，涉案企业即使被认为符合适用合规不起诉的条件，签订了合规承诺与合规协议，也可在七日内撤回承诺与协议。
2.建立健全被害人的权利救济机制
对于有直接被害人的涉企案件，对不起诉决定不服的，应当给予被害人向上一级检察院进行申诉的权利，但是否应当给予被害人提起自诉的权利，还需要进一步斟酌。在自然人犯罪不起诉制度中，给予被害人自诉权的做法一直以来就存在不少争议，有观点认为，赋予被害人自诉权实际上限制和削弱了被告人的上诉权，造成被告人地位不平等，有违立法本意。也有观点认为，“这种公诉转自诉的程序未必是最佳的途径，许多情况下难以达到保护被害人利益的目的。”但对于被害人来说，对不起诉决定的抗拒往往是因为案件的处理结果未满足自身诉求，而非检察机关滥用裁量权作出了错误的不起诉决定。这就导致赋予被害人自诉权后易被滥用，影响合规不起诉程序的推进。
与针对自然人犯罪的不起诉制度相比，企业合规不起诉更注重对加害方——涉案企业的保护，以避免企业因陷入诉累或承担刑事责任而影响经营与发展，对被害人的过度保护在一定程度上会阻碍该目标的实现。在未来的制度设计中，应当提高被害人行使自诉权的标准或不再赋予被害人自诉权。可以通过提高被害人在合规不起诉程序中的参与度，在案件处理过程中积极听取被害人意见，明确被害人意见的效力，配合涉案企业赔礼道歉、“补救挽损”等措施，保障被害人对物质补偿与精神修复需求的充分实现，亦能够形成对检察裁量权的有效制约。
3.赋予公安机关复议、复核权
对于涉企案件不符合合规不起诉适用条件而检察机关决定适用的，可依据《刑事诉讼法》第179条的规定，赋予公安机关要求复议和提请复核的权力。这既是公检法三机关相互配合、相互制约原则的体现，也是实现案件当事人权利救济的有效途径之一。
五
结语
针对企业合规不起诉制度的探索是我国检察机关参与社会治理的重要一步，检察机关的全程主导是该项改革的重要特点之一。随着社会经济的快速发展，企业犯罪呈现出多样化、复杂化的特点，需要不断扩大检察裁量权来应对，如何对检察裁量权进行合理规制，将成为一个持续性的课题。事实上，检察裁量权的行使不当往往是因为相关立法未对权力行使的边界作出明确规定，以至于出现检察官不能正确行使裁量权或是怠于行使裁量权的情况，造成制度的发展违背初衷。所以，对检察裁量权的有效规制，要从两方面着手：一是建立明确的权力引导机制，通过立法规范检察裁量权行使的边界与行使的方式，让检察官敢于用权；二是建立有效的监督制约机制，明确监督主体与监督方式，让检察官正确用权。只有保证了检察裁量权的正确与充分行使，才能够充分且有效地实现相关制度的预设价值。
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